臨西縣人民法院（2014）臨刑初字第71号

案情：被害人韋某甲（1998年2月22日生(shēng)）系先天性癡呆，生(shēng)活不能自理，亦不能正确表達。2014年3月10日，被告人張某某經媒人介紹把韋某甲領回家作媳婦。至2014年3月26日，張某某與韋某甲發生(shēng)兩次性關系。

本院認爲，被告人張某某違背婦女意志(zhì)，兩次強行與之發生(shēng)性關系，其行爲構成強奸罪。公訴機關指控的犯罪事實存在，罪名成立。被侵害婦女爲未成年人、癡呆弱智女。被告人張某某通過媒人将被害人領回家共同生(shēng)活，以夫妻名義對其進行照料。同居過程中(zhōng)與之強行發生(shēng)性關系構成犯罪，應與其他強奸婦女的行爲相區别，其主觀惡性和社會危害性相對較小(xiǎo)。到案後能夠如實供述，自願認罪，有悔罪表現。判決被告人張某某犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

下(xià)文觀點：對于實踐中(zhōng)與智障女同居發生(shēng)性關系的行爲，隻有那些以奸淫爲目的的，才可依刑法、《解答》、殘疾人保障法的規定和要求，以強奸罪論處；而對于那些不以奸淫爲目的的，應按寬嚴相濟的刑事政策和殘疾人保障法、刑法的規定，不認爲是犯罪，并依殘疾人保障法等的相關規定，做好社會幫扶，以保障殘疾人的合法權益、維護社會公平正義和社會秩序的安定。

與智障女同居生(shēng)活中(zhōng)的性行爲應如何定性

作者：石經海（西南(nán)政法大(dà)學法學院副院長、博士生(shēng)導師，量刑研究中(zhōng)心主任）、谷君（西南(nán)政法大(dà)學量刑研究中(zhōng)心助理研究員(yuán)），原載于《人民法院報》

将流浪的智障女（因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認自己行爲的殘疾人）帶回家并與之同居生(shēng)活等之類行爲屢見不鮮。這種行爲是否有損智障女的合法權益？是否構成犯罪？實踐中(zhōng)存在較大(dà)争議。本文拟從結合刑法總則與分(fēn)則的規定對這種行爲是否構成犯罪進行初探。

我(wǒ)國自1980年刑法就對強奸罪作出了明确的規定，即“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下(xià)有期徒刑”，但首次對“與智障女發生(shēng)性關系應如何定性”作出明确解答或規定的，分(fēn)别是1984年最高人民法院等《關于當前辦理強奸案件中(zhōng)具體(tǐ)應用法律的若幹問題的解答》（以下(xià)簡稱《解答》），其中(zhōng)明确指出“明知(zhī)婦女是精神病患者或者癡呆者，程度嚴重的而與其發生(shēng)性行爲的，不管犯罪分(fēn)子采取什麽手段，都應以強奸罪論處”，以及1990年殘疾人保障法，其中(zhōng)明确規定：“奸淫因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認自己行爲的殘疾人，以強奸論。”也正是基于以上《解答》和規定，在我(wǒ)國司法實踐中(zhōng)，對于與智障女發生(shēng)性關系的行爲一(yī)律以強奸罪予以刑事追訴。

誠然，基于以上規定和《解答》，對于那些具有奸淫主觀意圖的與智障女發生(shēng)性關系的行爲，一(yī)律以強奸罪予以刑事追訴，應是正确的法律理解和适用；而對于那些不以奸淫爲目的且是作爲同居生(shēng)活一(yī)部分(fēn)的與智障女發生(shēng)性關系的行爲（以下(xià)簡稱“與智障女同居性行爲”），也一(yī)律以強奸罪予以刑事追訴，應是簡單片面的法律理解與适用。

一(yī)、與智障女同居性行爲以強奸罪論處帶來司法上的悖論

綜觀實踐中(zhōng)的同類案例，司法上的一(yī)般做法是以涉強奸罪對行爲人予以刑事追究（以強奸罪判處刑罰處罰或免予刑罰處罰），并将已育子女強行送社會福利機構等撫養。對于如此做法，至少帶來兩個悖論：一(yī)是一(yī)個原本穩定幸福的家庭被司法強行無情拆散，并帶來一(yī)系列諸如智障女呵護、子女撫養等的社會問題；二是如若爲避免第一(yī)個悖論而讓行爲人被刑事追究（包括定罪免刑）後回歸家庭生(shēng)活，則此後是否還要再次對其以強奸罪予以刑事追訴？此等之悖論，其實不是立法有問題，而是司法者簡單片面地理解和适用了相關法律和解釋。

二、與智障女同居性行爲因不符合強奸罪的主觀要件而不能認定爲強奸罪

根據刑法規定，強奸罪在主觀上需以奸淫爲目的。正因爲此，一(yī)方面，正常婚姻關系存續期間原則上不存在夫妻間的強奸問題；另一(yī)方面，那些以奸淫爲目的實施的以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的行爲，或者奸淫不滿14周歲幼女的行爲，要以強奸罪論處。具體(tǐ)到在與智障女發生(shēng)性關系的行爲應如何定性的問題上，雖然《解答》沒有明示其奸淫的主觀要件要素要求，但在殘疾人保障法中(zhōng)有明确規定，即“奸淫因智力殘疾或者精神殘疾不能辨認自己行爲的殘疾人，以強奸論”。因此，根據法律，隻有以奸淫爲目的的與智障女發生(shēng)性關系的行爲才被認定爲強奸罪；對于那些不是以奸淫爲目的，而是作爲同居生(shēng)活一(yī)部分(fēn)的與智障女發生(shēng)性關系的行爲，因不符合強奸罪的主觀要件而不能認定爲強奸罪。

三、與智障女同居性行爲因不具有刑法上的社會危害性而不能認爲是犯罪
 　

刑法上的社會危害性，作爲一(yī)種危害社會的刑法評價，其有無和程度取決于刑法的相關規定。綜觀我(wǒ)國的立法體(tǐ)系，關于能否與智障女結婚等同居生(shēng)活的明确法律規定，隻有婚姻法中(zhōng)的相關規定。據現行婚姻法（1980年通過、2001年修正）規定“患有醫學上認爲不應當結婚的疾病”，“禁止結婚”（第七條）。對于何爲“患有醫學上認爲不應當結婚的疾病”，其沒有作出明确具體(tǐ)的規定。根據《解答》及實踐中(zhōng)的認識，隻有那些“程度嚴重”的精神病（俗稱癫子病，主要有精神分(fēn)裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他類型的嚴重精神病）和智力低下(xià)（俗稱白(bái)癡、呆子），才屬于以上“患有醫學上認爲不應當結婚的疾病”。由此，隻有與“程度嚴重”（重度）智障女結婚的行爲才是違反婚姻法的行爲，但這個行爲不能當然地認定爲犯罪。其一(yī)，現行婚姻法将重婚、虐待、遺棄行爲明确規定爲犯罪，即“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員(yuán)構成犯罪的，依法追究刑事責任”（第四十五條），而對于那些被禁止的與智障女結婚行爲，是否構成犯罪，沒有做出明确的規定。其二，基于家庭生(shēng)活和社會秩序的安定以及婚姻法的立法精神，不宜将那些被禁止的與智障女結婚行爲規定爲犯罪。這不僅是對于那些婚後妻子因患病等而成爲重度智障女的情形，既不能解除他們的婚姻關系也不能禁止他們間的性行爲，而且對于那些被禁止的與智障女結婚行爲，他們的婚姻關系也并非當然被強制解除，而是按婚姻法第十條規定，僅對于那些“婚前患有醫學上認爲不應當結婚的疾病，婚後尚未治愈的”情形宣告婚姻無效。綜上，與智障女結婚及其同居性行爲，不具有刑法上的社會危害性。既然如此，基于刑法總分(fēn)則的内在關系原理，也即具體(tǐ)個案的法律适用及其罪刑法定堅守，并非是盲人摸象式片面适用刑法的某個（些）規定，而是需基于個案具體(tǐ)案情而适用包括刑法總則和分(fēn)則規定在内的所有相關刑法規定，對于與智障女同居性行爲，因不具有刑法總則上要求的社會危害性，而不能僅依刑法分(fēn)則關于強奸罪的規定而認定爲犯罪。

四、與智障女同居的性行爲均以強奸罪論處不能體(tǐ)現法律的公平正義

2014年《中(zhōng)共中(zhōng)央關于全面推進依法治國重大(dà)問題的決定》（以下(xià)簡稱《決定》）中(zhōng)關于“全面推進依法治國”要求，要“堅決維護憲法法律權威，依法維護人民權益、維護社會公平正義、維護國家安全穩定”。又(yòu)基于殘疾人保障法關于“殘疾人在政治、經濟、文化、社會和家庭生(shēng)活等方面享有同其他公民平等的權利”的規定（第三條）和憲法關于“國家尊重和保障人權”的規定，雖然智障女因其“智障”而其某些權利在客觀上受到行使上的限制，但殘疾人保障法關于“采取輔助方法和扶持措施，對殘疾人給予特别扶助，減輕或者消除殘疾影響和外(wài)界障礙”的規定意味着：一(yī)方面殘疾人同其他公民一(yī)樣享有自己的家庭生(shēng)活，是法律賦予他們的權利，另一(yī)方面社會有義務和國家有責任采取切實的措施使他們受到家庭的撫養呵護以及讓他們生(shēng)兒育女的弊端減到最小(xiǎo)，而不是簡單片面地将行爲人繩之以法。事實上，将與智障女同居性行爲以強奸罪論處，貌似隻是在懲處與智障女同居性行爲者，可實際上因簡單片面地理解和适用刑法的相關規定而損害了智障女及子女的合法權益和社會秩序的安定并背離(lí)了刑法的存在價值以及《決定》的要求。

綜上，對于實踐中(zhōng)與智障女同居發生(shēng)性關系的行爲，隻有那些以奸淫爲目的的，才可依刑法、《解答》、殘疾人保障法的規定和要求，以強奸罪論處；而對于那些不以奸淫爲目的的，應按寬嚴相濟的刑事政策和殘疾人保障法、刑法的規定，不認爲是犯罪，并依殘疾人保障法等的相關規定，做好社會幫扶，以保障殘疾人的合法權益、維護社會公平正義和社會秩序的安定。

來源：刑事實務

轉自：政法那事兒