近日，住建部發布了《關于印發建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行爲認定查處管理辦法的通知(zhī)》（以下(xià)簡稱《辦法》），重新定義違法發包、轉包、分(fēn)包和挂靠等行爲，具體(tǐ)如下(xià)：

《辦法》規定，存在下(xià)列情形之一(yī)的，屬于違法發包：

（一(yī)）建設單位将工(gōng)程發包給個人的；

（二）建設單位将工(gōng)程發包給不具有相應資(zī)質的單位的；

（三）依法應當招标未招标或未按照法定招标程序發包的；

（四）建設單位設置不合理的招标投标條件，限制、排斥潛在投标人或者投标人的；

（五）建設單位将一(yī)個單位工(gōng)程的施工(gōng)分(fēn)解成若幹部分(fēn)發包給不同的施工(gōng)總承包或專業承包單位的。

《辦法》規定，存在下(xià)列情形之一(yī)的，屬于挂靠：

（一(yī)）沒有資(zī)質的單位或個人借用其他施工(gōng)單位的資(zī)質承攬工(gōng)程的；

（二）有資(zī)質的施工(gōng)單位相互借用資(zī)質承攬工(gōng)程的，包括資(zī)質等級低的借用資(zī)質等級高的，資(zī)質等級高的借用資(zī)質等級低的，相同資(zī)質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一(yī)款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于挂靠的。

《辦法》規定，存在下(xià)列情形之一(yī)的，屬于違法分(fēn)包：

（一(yī)）承包單位将其承包的工(gōng)程分(fēn)包給個人的；

（二）施工(gōng)總承包單位或專業承包單位将工(gōng)程分(fēn)包給不具備相應資(zī)質單位的；

（三）施工(gōng)總承包單位将施工(gōng)總承包合同範圍内工(gōng)程主體(tǐ)結構的施工(gōng)分(fēn)包給其他單位的，鋼結構工(gōng)程除外(wài)；

（四）專業分(fēn)包單位将其承包的專業工(gōng)程中(zhōng)非勞務作業部分(fēn)再分(fēn)包的；

（五）專業作業承包人将其承包的勞務再分(fēn)包的；

（六）專業作業承包人除計取勞務作業費(fèi)用外(wài)，還計取主要建築材料款和大(dà)中(zhōng)型施工(gōng)機械設備、主要周轉材料費(fèi)用的。

住房和城鄉建設部關于印發

建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行爲認定查處管理辦法的通知(zhī)

各省、自治區住房和城鄉建設廳，直轄市住房和城鄉建設（管）委，新疆生(shēng)産建設兵團住房和城鄉建設局：

爲規範建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包活動，保證工(gōng)程質量和施工(gōng)安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分(fēn)包及挂靠等違法行爲，維護建築市場秩序和建設工(gōng)程主要參與方的合法權益，我(wǒ)部制定了《建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行爲認定查處管理辦法》，現印發給你們，請遵照執行。在執行中(zhōng)遇到的問題，請及時函告我(wǒ)部建築市場監管司。

 中(zhōng)華人民共和國住房與城鄉建設部

2019年1月3日

《建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行爲認定查處管理辦法》

第一(yī)條  爲規範建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包活動中(zhōng)違法行爲的認定、查處和管理，保證工(gōng)程質量和施工(gōng)安全，有效遏制發包與承包活動中(zhōng)的違法行爲，維護建築市場秩序和建築工(gōng)程主要參與方的合法權益，根據《中(zhōng)華人民共和國建築法》《中(zhōng)華人民共和國招标投标法》《中(zhōng)華人民共和國合同法》《建設工(gōng)程質量管理條例》《建設工(gōng)程安全生(shēng)産管理條例》《中(zhōng)華人民共和國招标投标法實施條例》等法律法規，以及《全國人大(dà)法工(gōng)委關于對建築施工(gōng)企業母公司承接工(gōng)程後交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追訴期認定法律适用問題的意見》（法工(gōng)辦發〔2017〕223号），結合建築活動實踐，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建築工(gōng)程，是指房屋建築和市政基礎設施工(gōng)程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工(gōng)程。

第三條 住房和城鄉建設部對全國建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行爲的認定查處工(gōng)作實施統一(yī)監督管理。

縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門在其職責範圍内具體(tǐ)負責本行政區域内建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行爲的認定查處工(gōng)作。

本辦法所稱的發包與承包違法行爲具體(tǐ)是指違法發包、轉包、違法分(fēn)包及挂靠等違法行爲。

第四條 建設單位與承包單位應嚴格依法簽訂合同，明确雙方權利、義務、責任，嚴禁違法發包、轉包、違法分(fēn)包和挂靠，确保工(gōng)程質量和施工(gōng)安全。

第五條 本辦法所稱違法發包，是指建設單位将工(gōng)程發包給個人或不具有相應資(zī)質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行爲。

第六條 存在下(xià)列情形之一(yī)的，屬于違法發包：

（一(yī)）建設單位将工(gōng)程發包給個人的；

（二）建設單位将工(gōng)程發包給不具有相應資(zī)質的單位的；

（三）依法應當招标未招标或未按照法定招标程序發包的；

（四）建設單位設置不合理的招标投标條件，限制、排斥潛在投标人或者投标人的；

（五）建設單位将一(yī)個單位工(gōng)程的施工(gōng)分(fēn)解成若幹部分(fēn)發包給不同的施工(gōng)總承包或專業承包單位的。

第七條 本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工(gōng)程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部工(gōng)程或者将其承包的全部工(gōng)程肢解後以分(fēn)包的名義分(fēn)别轉給其他單位或個人施工(gōng)的行爲。

第八條 存在下(xià)列情形之一(yī)的，應當認定爲轉包，但有證據證明屬于挂靠或者其他違法行爲的除外(wài)：

（一(yī)）承包單位将其承包的全部工(gōng)程轉給其他單位（包括母公司承接建築工(gōng)程後将所承接工(gōng)程交由具有獨立法人資(zī)格的子公司施工(gōng)的情形）或個人施工(gōng)的；

（二）承包單位将其承包的全部工(gōng)程肢解以後，以分(fēn)包的名義分(fēn)别轉給其他單位或個人施工(gōng)的；

（三）施工(gōng)總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員(yuán)，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中(zhōng)一(yī)人及以上與施工(gōng)單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工(gōng)資(zī)和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工(gōng)程的施工(gōng)活動進行組織管理，又(yòu)不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建築材料、構配件及工(gōng)程設備或租賃的施工(gōng)機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工(gōng)單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又(yòu)不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（五）專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工(gōng)程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外(wài)的全部工(gōng)程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相将其承包的全部工(gōng)程轉給其他單位或個人施工(gōng)的；

（七）專業工(gōng)程的發包單位不是該工(gōng)程的施工(gōng)總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作爲發包單位的除外(wài)；

（八）專業作業的發包單位不是該工(gōng)程承包單位的；

（九）施工(gōng)合同主體(tǐ)之間沒有工(gōng)程款收付關系，或者承包單位收到款項後又(yòu)将款項轉撥給其他單位和個人，又(yòu)不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯合體(tǐ)承包工(gōng)程，在聯合體(tǐ)分(fēn)工(gōng)協議中(zhōng)約定或者在項目實際實施過程中(zhōng)，聯合體(tǐ)一(yī)方不進行施工(gōng)也未對施工(gōng)活動進行組織管理的，并且向聯合體(tǐ)其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視爲聯合體(tǐ)一(yī)方将承包的工(gōng)程轉包給聯合體(tǐ)其他方。

第九條 本辦法所稱挂靠，是指單位或個人以其他有資(zī)質的施工(gōng)單位的名義承攬工(gōng)程的行爲。

前款所稱承攬工(gōng)程，包括參與投标、訂立合同、辦理有關施工(gōng)手續、從事施工(gōng)等活動。

第十條 存在下(xià)列情形之一(yī)的，屬于挂靠：

（一(yī)）沒有資(zī)質的單位或個人借用其他施工(gōng)單位的資(zī)質承攬工(gōng)程的；

（二）有資(zī)質的施工(gōng)單位相互借用資(zī)質承攬工(gōng)程的，包括資(zī)質等級低的借用資(zī)質等級高的，資(zī)質等級高的借用資(zī)質等級低的，相同資(zī)質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一(yī)款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于挂靠的。

第十一(yī)條 本辦法所稱違法分(fēn)包，是指承包單位承包工(gōng)程後違反法律法規規定，把單位工(gōng)程或分(fēn)部分(fēn)項工(gōng)程分(fēn)包給其他單位或個人施工(gōng)的行爲。

第十二條 存在下(xià)列情形之一(yī)的，屬于違法分(fēn)包：

（一(yī)）承包單位将其承包的工(gōng)程分(fēn)包給個人的；

（二）施工(gōng)總承包單位或專業承包單位将工(gōng)程分(fēn)包給不具備相應資(zī)質單位的；

（三）施工(gōng)總承包單位将施工(gōng)總承包合同範圍内工(gōng)程主體(tǐ)結構的施工(gōng)分(fēn)包給其他單位的，鋼結構工(gōng)程除外(wài)；

（四）專業分(fēn)包單位将其承包的專業工(gōng)程中(zhōng)非勞務作業部分(fēn)再分(fēn)包的；

（五）專業作業承包人将其承包的勞務再分(fēn)包的；

（六）專業作業承包人除計取勞務作業費(fèi)用外(wài)，還計取主要建築材料款和大(dà)中(zhōng)型施工(gōng)機械設備、主要周轉材料費(fèi)用的。

第十三條 任何單位和個人發現違法發包、轉包、違法分(fēn)包及挂靠等違法行爲的，均可向工(gōng)程所在地縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門進行舉報。

接到舉報的住房和城鄉建設主管部門應當依法受理、調查、認定和處理，除無法告知(zhī)舉報人的情況外(wài)，應當及時将查處結果告知(zhī)舉報人。

第十四條 縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門如接到人民法院、檢察機關、仲裁機構、審計機關、紀檢監察等部門轉交或移送的涉及本行政區域内建築工(gōng)程發包與承包違法行爲的建議或相關案件的線索或證據，應當依法受理、調查、認定和處理，并把處理結果及時反饋給轉交或移送機構。

第十五條 縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門對本行政區域内發現的違法發包、轉包、違法分(fēn)包及挂靠等違法行爲，應當依法進行調查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。

（一(yī)）對建設單位存在本辦法第五條規定的違法發包情形的處罰：

1.依據本辦法第六條（一(yī)）、（二）項規定認定的，依據《中(zhōng)華人民共和國建築法》第六十五條、《建設工(gōng)程質量管理條例》第五十四條規定進行處罰；

2.依據本辦法第六條（三）項規定認定的，依據《中(zhōng)華人民共和國招标投标法》第四十九條、《中(zhōng)華人民共和國招标投标法實施條例》第六十四條規定進行處罰；

3.依據本辦法第六條（四）項規定認定的，依據《中(zhōng)華人民共和國招标投标法》第五十一(yī)條、《中(zhōng)華人民共和國招标投标法實施條例》第六十三條規定進行處罰。

4.依據本辦法第六條（五）項規定認定的，依據《中(zhōng)華人民共和國建築法》第六十五條、《建設工(gōng)程質量管理條例》第五十五條規定進行處罰。

5.建設單位違法發包，拒不整改或者整改後仍達不到要求的，視爲沒有依法确定施工(gōng)企業，将其違法行爲記入誠信檔案，實行聯合懲戒。對全部或部分(fēn)使用國有資(zī)金的項目，同時将建設單位違法發包的行爲告知(zhī)其上級主管部門及紀檢監察部門，并建議對建設單位直接負責的主管人員(yuán)和其他直接責任人員(yuán)給予相應的行政處分(fēn)。

（二）對認定有轉包、違法分(fēn)包違法行爲的施工(gōng)單位，依據《中(zhōng)華人民共和國建築法》第六十七條、《建設工(gōng)程質量管理條例》第六十二條規定進行處罰。

（三）對認定有挂靠行爲的施工(gōng)單位或個人，依據《中(zhōng)華人民共和國招标投标法》第五十四條、《中(zhōng)華人民共和國建築法》第六十五條和《建設工(gōng)程質量管理條例》第六十條規定進行處罰。

（四）對認定有轉讓、出借資(zī)質證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工(gōng)程的施工(gōng)單位，依據《中(zhōng)華人民共和國建築法》第六十六條、《建設工(gōng)程質量管理條例》第六十一(yī)條規定進行處罰。

（五）對建設單位、施工(gōng)單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工(gōng)程質量管理條例》第七十三條、《中(zhōng)華人民共和國招标投标法》第四十九條、《中(zhōng)華人民共和國招标投标法實施條例》第六十四條規定，對單位直接負責的主管人員(yuán)和其他直接責任人員(yuán)進行處罰。

（六）對認定有轉包、違法分(fēn)包、挂靠、轉讓出借資(zī)質證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工(gōng)程等違法行爲的施工(gōng)單位，可依法限制其參加工(gōng)程投标活動、承攬新的工(gōng)程項目，并對其企業資(zī)質是否滿足資(zī)質标準條件進行核查，對達不到資(zī)質标準要求的限期整改，整改後仍達不到要求的，資(zī)質審批機關撤回其資(zī)質證書(shū)。

對2年内發生(shēng)2次及以上轉包、違法分(fēn)包、挂靠、轉讓出借資(zī)質證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工(gōng)程的施工(gōng)單位，應當依法按照情節嚴重情形給予處罰。

（七）因違法發包、轉包、違法分(fēn)包、挂靠等違法行爲導緻發生(shēng)質量安全事故的，應當依法按照情節嚴重情形給予處罰。

第十六條 對于違法發包、轉包、違法分(fēn)包、挂靠等違法行爲的行政處罰追溯期限，應當按照法工(gōng)辦發〔2017〕223号文件的規定，從存在違法發包、轉包、違法分(fēn)包、挂靠的建築工(gōng)程竣工(gōng)驗收之日起計算；合同工(gōng)程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計算。

第十七條 縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門應将查處的違法發包、轉包、違法分(fēn)包、挂靠等違法行爲和處罰結果記入相關單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉建設部，在全國建築市場監管公共服務平台公示。

第十八條 房屋建築和市政基礎設施工(gōng)程以外(wài)的專業工(gōng)程可參照本辦法執行。省級人民政府住房和城鄉建設主管部門可結合本地實際，依據本辦法制定相應實施細則。

第十九條 本辦法中(zhōng)施工(gōng)總承包單位、專業承包單位均指直接承接建設單位發包的工(gōng)程的單位；專業分(fēn)包單位是指承接施工(gōng)總承包或專業承包企業分(fēn)包專業工(gōng)程的單位；承包單位包括施工(gōng)總承包單位、專業承包單位和專業分(fēn)包單位。

第二十條 本辦法由住房和城鄉建設部負責解釋。

第二十一(yī)條 本辦法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建築工(gōng)程施工(gōng)轉包違法分(fēn)包等違法行爲認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118号）同時廢止。