取保候審期間脫逃又(yòu)投案，能否認定自首

判例收錄于《中(zhōng)國法院2016年度案例》，由國家法官學院案例開(kāi)發研究中(zhōng)心編，中(zhōng)國法制出版社出版。裁判文書(shū)：浙江省臨安市人民法院（2014）杭臨刑初字第348号刑事判決書(shū)。編寫人：浙江省臨安市人民法院   吳獻平   趙東東

轉自：刑事實務

【基本案情】

2012年5月9日至5月13日期間，被告人潘某夥同吳某（已判刑）等人在杭州市餘杭區、臨安市青山湖街道，采用工(gōng)具撬鎖、搭線發車(chē)等手段盜竊作案3起，竊得摩托車(chē)4輛，共計價值人民币10700元。

2012年5月13日，被告人潘某被公安機關設卡攔截抓獲歸案，同年5月22日被取保候審。被告人潘某在被公安機關取保候審期間脫逃，經多次傳訊未到案，被公安機關追逃後于2014年3月4日向臨安市公安局投案。

【案件焦點】

被告人原先系被抓獲，但在取保候審期間脫逃，後又(yòu)投案的，能否認定爲自首。

【法院裁判要旨】

浙江省臨安市人民法院認爲，被告人潘某以非法占有爲目的，采用秘密手段多次盜竊公私财物(wù)，數額較大(dà)，其行爲已構成盜竊罪。公訴機關指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人潘某在犯罪以後被采取取保候審強制措施期間逃跑，再向公安機關投案，不符合刑法關于自動投案的構成條件，不成立自首。依照《中(zhōng)華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一(yī)款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，以被告人潘某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民币1000元，并責令被告人潘某将違法所得退賠被害人。

【法官後語】

對犯罪分(fēn)子在被取保候審期間脫逃，後又(yòu)投案的行爲是否屬于自動投案，進而成立自首的問題，在理論和實踐中(zhōng)均有不同認識。

一(yī)種意見認爲上述情形應認定爲自動投案。主要理由一(yī)是犯罪人歸案，是其本人意志(zhì)決定下(xià)自動爲之，符合“自動投案”之本性；二是在上述情形下(xià)，犯罪人歸案實際兼具履行取保期間報到歸案義務和自動投案的雙重屬性；三是對于逮捕後脫逃又(yòu)投案的也應認定爲“自動投案”，根據“舉重明輕”的法理，對被取保候審後畏罪潛逃，後又(yòu)主動歸案的也應認定爲自首；四是自首隻是可以型從輕處罰情節，認定爲自動投案并不會帶來處罰不公，不會産生(shēng)負面效應；五是不認定爲自首，會人爲增大(dà)成本，斷絕這類犯罪人認罪悔過的自新之路，與自首制度立法意旨相悖。

另一(yī)種意見認爲上述情形不符合刑法上自動投案的構成條件，也與自首制度的價值相沖突，不成立自首。

還有一(yī)種意見認爲，應當區分(fēn)自動投案的犯罪分(fēn)子在被取保候審期間潛逃後又(yòu)主動歸案和被動歸案的犯罪分(fēn)子在被取保候審期間潛逃後又(yòu)主動歸案兩種不同情況，前者可認定爲自首，後者則不成立自首。

生(shēng)效判決持第二種意見，理由主要有：

1、被告人被取保候審期間脫逃，又(yòu)投案的，不符合刑法上“自動投案”的條件。

首先，刑法上的自動投案有其時間限制，逃跑後再次投案，不符合“自動投案”對時點的要求。我(wǒ)國刑法第六十七條規定：犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》（以下(xià)稱《解釋》）第一(yī)條指出，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。這表明，自動投案必須發生(shēng)在犯罪之後，被動歸案之前。犯罪人歸案，就是指犯罪分(fēn)子被置于司法機關的控制之下(xià)，人身自由受到限制的情形。而在取保候審階段，被告人已經被采取強制措施，此後潛逃再主動歸案已經不屬于刑法第六十七條意義上的“自動投案”。

有人以《解釋》第一(yī)條中(zhōng)關于犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中(zhōng)，主動投案的應當視爲自動投案的規定爲依據，認爲本案被告人投案的時間處在“犯罪後”、“被通緝、追捕過程中(zhōng)”，應視爲自動投案。我(wǒ)們不贊同這種解釋。《解釋》先指出自動投案的要求，再列舉規定幾種可以視爲自動投案的情形，對此應當做整體(tǐ)的理解。視爲自動投案的幾種情形隻是原則規定的具體(tǐ)運用或拟制，對自動投案的定義，具有總括和限制下(xià)文的作用。否則會造成同一(yī)規範文件自相矛盾。因此，“犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中(zhōng)，主動投案的”，應當是指犯罪後一(yī)直沒有被抓捕歸案的在逃犯，而不應包括歸案後又(yòu)脫逃的情形。

其次，自動投案有其具體(tǐ)行爲指向，對某一(yī)犯罪行爲的自動投案隻能是一(yī)次行爲，不可反複。投案與供述不同，是否如實供述，法律允許有所反複，但是投案情況針對的是犯罪分(fēn)子歸案的最初狀态，不允許反複。如果将脫逃後的狀态等同于一(yī)直未歸案的原始狀态，将會使犯罪分(fēn)子就某一(yī)罪行是否屬于“自動投案”變得完全不确定，在偵查階段未自動投案的，在公訴階段可以自動投案；在一(yī)審期間未自動投案的犯罪分(fēn)子，在二審期間可以自動投案，甚至在服刑期間還可以進行自動投案，隻要先脫逃再投案就行了，這在司法實踐中(zhōng)顯得十分(fēn)荒謬。認爲逃跑後的犯罪分(fēn)子再投案仍然屬于“自動投案”，實際上忽視了投案對應行爲的甄别。刑法上的“自動投案”是具體(tǐ)而非抽象的判斷，必須結合針對的具體(tǐ)行爲加以解釋。本案中(zhōng)，被告人潘某的投案，實際不是針對盜竊犯罪行爲，而是針對其逃跑行爲展開(kāi)。如果本案被告人潘某不是被取保候審，而是在被關押期間逃跑，則可能更好理解——其逃跑行爲構成脫逃罪，之後的投案可以針對脫逃罪評價爲刑法上的“自動投案”。也就是說，對已經因某一(yī)犯罪事實被動歸案的犯罪嫌疑人，其已經失去(qù)了對此罪進行自首的機會，不再有自動投案的問題。

再次，犯罪分(fēn)子在取保候審期間逃跑，脫離(lí)偵查，不具備“自動投案”中(zhōng)的自動性。刑法上的自動投案要求被告人出于本人的意志(zhì)向司法機關承認自己實施了犯罪，并願意将自己的人身置于司法機關的控制之下(xià)。雖然《解釋》規定“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知(zhī)犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，将犯罪嫌疑人送去(qù)投案的，也應當視爲自動投案。”但“陪首”和“送首”也是在被告人同意或者默認的情況下(xià)，才能成立。否則，被告人完全可以脫離(lí)親友的控制，及時逃跑。本案中(zhōng)被告人被取保候審期間脫逃，表明其不願意接受司法機關的制裁，喪失了自首構成要件中(zhōng)的自動性。其後再次投案，隻是對其脫逃行爲的補救，不能因此構成刑法意義上的自首。

2、認定被取保候審期間逃跑，又(yòu)投案的被告人成立自首不符合立法精神。

首先，将影響自首制度價值的發揮。自首制度可以促使犯罪分(fēn)子早日歸案，節約司法成本。顯然，歸案後逃跑又(yòu)投案并沒有節約司法資(zī)源，而是相反。将本案被告人認定爲成立自首情節，意味着被動歸案的被告人，可以采用先逃跑後投案的方式爲自己創設一(yī)個法定從輕、減輕處罰的情節。這會使得原本可以保障司法活動順利進行的強制措施效果大(dà)打折扣，不僅不能提高司法效率，反而會拖累案件的正常辦理。正是因爲被告人潘某的逃跑，本案從2012年一(yī)直拖到了2014年才辦結。認爲被告人潘某後來投案應予肯定的觀點本身沒錯，但沒有從整體(tǐ)上評價被告人的行爲。被告人潘某逃跑後又(yòu)投案的行爲，應當與逃跑後被動歸案的情形相比較，作出相對從輕的處罰，而不是認定爲自首。

其次，可能會導緻惡意自首，罪責刑不相适應。認定逃跑後又(yòu)投案的犯罪分(fēn)子也成立自首，變相鼓勵已被采取強制措施的犯罪嫌疑人，爲取得“自首”這個法定從輕情節而想方設法地先逃跑再投案。而被采取強制措施後沒有逃跑又(yòu)自覺接受了刑事審判的犯罪分(fēn)子不成立自首，不能據此從輕處罰。顯然，被告人被采取強制措施後逃跑，主觀惡性更大(dà)，應當科處更重的刑罰。認定被告人潘某成立自首會導緻罪責刑不相适應，對同種情況但沒有逃跑的犯罪分(fēn)子不公，體(tǐ)現不出罰當其罪的本意。那種認爲可以用認定自首但不從輕處罰的方式予以彌補的觀點讓人難以接受。因爲承認被告人有刑法規定的從輕情節，卻不在處罰上作出體(tǐ)現，也是對罪刑法定原則的一(yī)種違背，是司法肆意性的表現。

3、即使認爲被告人潘某的行爲符合自動投案的形式要件（言辭解釋），也應從實質（目的解釋）上對自首的适用予以排除。

如前文所述，對自首法律條文的字面理解可能會造成犯罪分(fēn)子惡意利用法定從寬情節的情況，司法實踐應對此予以充分(fēn)重視。2010年最高人民法院在《關于處理自首和立功若幹具體(tǐ)問題的意見》（以下(xià)簡稱《意見》）中(zhōng)指出：雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特别惡劣、犯罪後果特别嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大(dà)，或者在犯罪前即爲規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。

該條文實際上指出了自首實質判斷的問題，隻是實踐中(zhōng)在犯罪前即準備自首的情況并不常見，而未有很深入的研究。自動投案不要求犯罪分(fēn)子出于特定動機與目的，出于真心悔悟、爲了争取寬大(dà)處理、因爲親友勸說、由于潛逃後生(shēng)活所迫等，都可以成爲自動投案的目的與動機。但是這些都是犯罪分(fēn)子在犯罪之後的一(yī)些心理狀态，而不是犯罪之前就預先想好的。先逃跑再投案的犯罪分(fēn)子，與上述《意見》中(zhōng)指出的犯罪前即爲規避法律、逃避處罰而準備自首的犯罪分(fēn)子可謂“異曲同工(gōng)”。這兩種犯罪分(fēn)子都不是自首情節所針對的對象，不能納入自首制度中(zhōng)予以評價。

此外(wài)，自動投案并如實供述犯罪事實的犯罪分(fēn)子在取保候審期間脫逃又(yòu)投案的，也不能構成自首。首先，其已經喪失了自動投案的自動性，這在前文已經詳細闡述。其次，其違反了刑事訴訟法關于強制措施的規定，表示其不願意将人身交由司法機關控制，打破了之前自動投案的情形，而且，投案也不允許有所反複。因此，這種情況下(xià)，犯罪分(fēn)子不構成自首。但在量刑時要與被動歸案的犯罪分(fēn)子在取保候審期間脫逃又(yòu)投案的有所區别，體(tǐ)現罪責刑相适應。