（2019）最高法民再233号

裁判要旨

追加被告後，法院在未詢問原告是否向其主張權利的情況下(xià)徑直判令該被告承擔責任，缺乏相應的法律依據，屬超出原告訴訟請求的裁判，嚴重違反法定程序。

潘秀龍申請再審稱，本案符合《中(zhōng)華人民共和國民事訴訟法》（以下(xià)簡稱民事訴訟法）第二百條第二項、第四項、第九項、第十一(yī)項、第十三項規定的情形，應予再審。請求：1.撤銷一(yī)、二審判決，發回重審；2.訴訟費(fèi)由張維軍承擔。事實與理由：第一(yī)，一(yī)審程序違法。1.潘秀龍未參加一(yī)審第一(yī)次庭審，一(yī)審法院第二次庭審時未給潘秀龍答辯及對第一(yī)次庭審中(zhōng)各方提交的證據進行質證的機會，剝奪其訴訟權利。2.張維軍未變更訴訟請求，未向潘秀龍主張工(gōng)程款，一(yī)審判決超出張維軍訴請判決潘秀龍承擔支付工(gōng)程款義務，違反“不告不理”的民事訴訟原則。二審法院對此程序違法以适用法律有瑕疵予以掩蓋，屬枉法裁判行爲。第二，原判決認定事實錯誤。1.合同外(wài)工(gōng)程并非全部由張維軍施工(gōng)，一(yī)審判決認定合同外(wài)工(gōng)程由張維軍施工(gōng)缺乏證據證明。證人張某證明張維軍合同外(wài)的施工(gōng)内容爲“三個儲灰罐和部分(fēn)零星工(gōng)程”，且其證言已爲所有當事人确認。一(yī)審法院在未确定合同外(wài)工(gōng)程全部由張維軍施工(gōng)的情形下(xià)對合同外(wài)工(gōng)程進行造價鑒定，處理不當。2.1.5%的管理費(fèi)是張維軍單方陳述，其他各方當事人未确認。工(gōng)程未結算，不存在違約問題，不應支付利息。3.鑫盛公司是發包方，其與二建公司簽訂的合同是否有效不是本案審查範圍，原判決錯誤認定鑫盛公司在欠付工(gōng)程款本息範圍内承擔清償責任，超出債務承擔範疇。

本院再審認爲，張維軍提起本案訴訟，訴請二建公司和鑫盛公司支付工(gōng)程款，未向潘秀龍主張權利。潘秀龍系一(yī)審法院依鑫盛公司申請追加的被告，參加了一(yī)審第二次庭審，未參加第一(yī)次庭審。一(yī)審卷宗内沒有材料能夠反映一(yī)審法院組織潘秀龍對張維軍、二建公司、鑫盛公司第一(yī)次庭審提交的證據進行了質證。同時，一(yī)審法院追加潘秀龍爲被告後，未詢問張維軍是否向潘秀龍主張權利，直接判令潘秀龍承擔責任，缺乏法律依據，超出了張維軍的訴訟請求。一(yī)審法院存在嚴重違反法定程序的情形，二審法院對一(yī)審法院的錯誤不予糾正，亦違反了民事訴訟法的規定。

二審裁判理由

（一(yī)）關于一(yī)審判令潘秀龍承擔支付工(gōng)程款的責任，程序是否适當的問題。

潘秀龍上訴稱，其因鑫盛公司申請追加爲被告，一(yī)審原告張維軍并未主張由其支付工(gōng)程款，故不應承擔支付工(gōng)程款的責任。根據查明的事實，潘秀龍借用平涼二建資(zī)質承包案涉工(gōng)程，并将工(gōng)程轉包給張維軍。在施工(gōng)過程中(zhōng)，潘秀龍、平涼二建收取了工(gōng)程款17539697.64元，但潘秀龍僅向張維軍支付工(gōng)程款12805356元，其收到的工(gōng)程款并未全部支付給張維軍，應承擔向張維軍支付工(gōng)程款的責任。原審法院在追加潘秀龍爲被告之後，未詢問原告張維軍是否向潘秀龍主張工(gōng)程款，即判令潘秀龍承擔支付工(gōng)程款的責任，适用法律方面雖有瑕疵，但裁判結果正确，應予維持。潘秀龍的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。

一(yī)審裁判理由

關于合同效力及各方當事人之間的法律關系、訴訟主體(tǐ)問題。本案平涼二建、鑫盛公司雖通過公開(kāi)招标簽訂了建設工(gōng)程施工(gōng)合同，但實際爲潘某借用平涼二建資(zī)質。合同簽訂後，平涼二建并未依照合同約定履行義務，而是将全部工(gōng)程交由潘某完成，潘某又(yòu)将全部工(gōng)程轉包給張某1施工(gōng)。依照《最高人民法院關于審理建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一(yī)條第（二）項規定，涉案建設工(gōng)程施工(gōng)合同及兩次違法轉包合同，均屬無效。《最高人民法院關于審理建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十六條規定："實際施工(gōng)人以轉包人、違法分(fēn)包人爲被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工(gōng)人以發包人爲被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分(fēn)包人爲本案當事人。發包人隻在欠付工(gōng)程價款範圍内對實際施工(gōng)人承擔責任。"本案張某1作爲實際施工(gōng)人，有權向轉包人平涼二建主張權利，并要求鑫盛公司在欠付工(gōng)程價款範圍内承擔責任。在案件審理中(zhōng)，依鑫盛公司申請，本院依法追加了轉包人潘某。故張某1是适格的原告，平涼二建、潘某與鑫盛公司均是本案适格的被告。