明知(zhī)自己攜帶艾滋病病毒而賣淫的如何定性

根據《刑事審判參考》總第105集第1133号案例編輯，撰稿：陳雯（廣東省東莞市第一(yī)人民法院），審編：馬岩（最高人民法院刑五庭）。

轉自：刑事實務

一(yī)、基本案情

東莞市第一(yī)人民法院經不公開(kāi)審理查明：2007年1月，被告人王某經某縣艾滋病性病皮膚病防治中(zhōng)心确證爲HIV-1抗體(tǐ)呈陽性。2013年9月5日16時許，王某與陸某商(shāng)定在出租屋進行性交易，嫖資(zī)爲30元。陸某在未使用安全套的情況下(xià)與王某發生(shēng)性關系。後二人被巡查的公安人員(yuán)抓獲。經東莞市疾病預防控制中(zhōng)心檢驗，王某的HIV-1抗體(tǐ)呈陽性。

東莞市第一(yī)人民法院認爲，被告人王某明知(zhī)自己患有嚴重性病而實施賣淫活動，其行爲已構成傳播性病罪。鑒于王某歸案後如實供述犯罪事實，認罪态度較好，依法可以從輕處罰。據此，依照《中(zhōng)華人民共和國》第三百六十六條、第六十七條第三款、第五十二條之規定，以王某犯傳播性病罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民币二千元。

二、主要問題

1、艾滋病是否屬于嚴重性病？

2、明知(zhī)自己攜帶艾滋病病毒而賣淫如何定性？

三、裁判理由

1、艾滋病屬于嚴重性病。1991年8月12日施行的《性病防治管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱性病包括《中(zhōng)華人民共和國傳染病防治法》乙類傳染病中(zhōng)的艾滋病、淋病和梅毒......”根據該規定，艾滋病是與淋病、梅毒同一(yī)等級的性病。2013年新修訂了《性病防治管理辦法》，雖然未明确規定艾滋病系性病，但是将艾滋病單列出來，規定其防治管理工(gōng)作依照《艾滋病防治條例》的有關規定執行，這并不意味着艾滋病在醫學和法律層面上被排除出性病的範疇，而是将其視爲特殊性病。這種行政法層面上的立法變動并不影響刑法上“嚴重性病”的認定範圍，更不能否定艾滋病作爲性病的醫學屬性。同時，從疾病的傳染性、危害性程度看，艾滋病與淋病、梅毒同屬于《傳染病防治法》規定的乙類傳染病，對健康的危害更遠大(dà)于淋病、梅毒，理應視爲“嚴重性病”。

2、明知(zhī)自己攜帶艾滋病病毒而賣淫，故意傷害罪、以危險方法危害公共安全罪、傳播性病罪都有可能構成，須具體(tǐ)問題具體(tǐ)分(fēn)析。

（1）本案王某不構成故意傷害罪。故意傷害罪是結果犯，構成犯罪必須造成被害人輕傷以上的後果。王某從事賣淫活動，與嫖娼人員(yuán)并無仇怨，對可能發生(shēng)的緻使嫖娼人員(yuán)陸某感染艾滋病病毒的結果隻持放(fàng)任心态，同時無證據證實嫖娼人員(yuán)陸某因此感染了艾滋病病毒。出于間接故意實施的犯罪行爲未發生(shēng)危害結果的，不構成犯罪，故王某不構成故意傷害罪。如果王某出于希望或者放(fàng)任他人感染艾滋病病毒的心裏進行賣淫嫖娼活動，并使對方感染艾滋病病毒（或發病死亡），可以認定其構成故意傷害（緻死）罪。

（2）王某不構成以危險方法危害公共安全罪。本案現有的證據尚未達到以危險方法危害公共安全罪的證明标準。王某主觀上稱進行性交易時會要求對方使用安全套，如果對方不願意使用，考慮到自己艾滋病病毒傳染給對方的可能性較小(xiǎo)，也會同意。可見王某并無惡意傳播艾滋病病毒以報複社會的意圖，隻是爲了牟利而在一(yī)定程度上放(fàng)任危害結果的發生(shēng)。現有的證據無法證實王某的行爲造成了廣泛的社會危害，故王某也不構成以危險方法危害公共安全罪。如果有充分(fēn)證據證實其得知(zhī)自己系艾滋病病毒攜帶者後仍長期賣淫，與其進行性交易的人員(yuán)衆多，甚至導緻艾滋病的進一(yī)步擴散，可認定其構成以危險方法危害公共安全罪

（3）本案王某隻能認定傳播性病罪，東莞市第一(yī)人民法院認定是正确的。

故意傳播艾滋病行爲亟待刑法規制

作者：賈明慧（首都經濟貿易大(dà)學法學院），首載《檢察日報》

艾滋病是當今世界最爲嚴重的傳染病，感染艾滋病幾乎意味着死亡。而在現實社會生(shēng)活中(zhōng)，存在部分(fēn)艾滋病患者基于各種動機利用自身感染艾滋病病毒進行違法犯罪活動，此類行爲嚴重損害他人身體(tǐ)健康，極易造成社會恐慌。今年兩會期間，有民主黨派提出在刑法中(zhōng)增設“故意傳播艾滋病罪”的建議。筆者認爲，在我(wǒ)國現行刑法不能對故意傳播艾滋病行爲進行有效制裁的情形下(xià)，探讨在刑法框架内如何規制故意傳播艾滋病行爲确有必要，有助于有效應對日益多發的故意傳播艾滋病行爲。

首先，刑法關于傳播性病罪的立法存在行爲範圍過窄問題。刑法第360條第1款規定了傳播性病罪，但該罪僅适用于有金錢交易的賣淫嫖娼行爲，對于目前危害嚴重的男性同性性行爲、無金錢物(wù)質交換的性行爲等故意傳播艾滋病行爲不能适用。另外(wài)，雖然艾滋病與淋病、梅毒同屬于性病的範疇，但是淋病、梅毒等性病可以治愈，而艾滋病目前尚沒有有效治愈辦法，故意傳播艾滋病行爲的社會危害性明顯大(dà)于後者。而傳播性病罪的法定刑爲“五年以下(xià)有期徒刑”，但艾滋病是一(yī)種緻命性的傳染病，以該罪法定刑對故意傳播艾滋病行爲進行定罪處罰難以實現罪責刑相适應。

其次，利用以危險方法危害公共安全罪懲治故意傳播艾滋病行爲存在行爲對象和後果适用的障礙。以危險方法危害公共安全罪主要針對的是不特定多數人的生(shēng)命、健康和重大(dà)公私财産安全的行爲。但在現實生(shēng)活中(zhōng)，故意傳播艾滋病行爲有時則僅發生(shēng)在特定人之間，以危險方法危害公共安全罪對此面臨着适用對象的障礙。

再次，以故意殺人罪懲治故意傳播艾滋病行爲存在着結果和因果關系的認定困難。刑法中(zhōng)的故意殺人罪是結果犯，其既遂标志(zhì)是死亡結果的發生(shēng)。但故意傳播艾滋病給特定人的行爲，從行爲人完成傳播行爲到被害人死亡結果發生(shēng)的時間是不特定的，至少需要數年，因而被傳染者死亡結果發生(shēng)具有不即時性和相對不确定性。即便被害人死亡，在有些情況下(xià)，也很難證明被害人的死亡結果是由行爲人故意傳播艾滋病行爲造成的。

最後，以故意傷害罪懲治故意傳播艾滋病行爲存在着傷害結果難以确定的問題。我(wǒ)國司法實踐中(zhōng)，隻有造成被害人輕傷以上結果才成立故意傷害罪。以故意傷害罪追究故意傳播艾滋病行爲，将面臨着如何證明感染艾滋病的情形屬于造成他人輕傷以上結果。而當前我(wǒ)國傷情鑒定标準是以身體(tǐ)實際受到的傷害爲依據。艾滋病侵害的是人的免疫系統，故意傳播艾滋病的行爲并不會直接造成他人身體(tǐ)損傷，以故意傷害罪定性将面臨着傷害結果難以确定的困難。

可見，要實現對故意傳播艾滋病行爲的有效覆蓋、全面規制和應有的處罰力度，需要通過增設故意傳播艾滋病罪的方式進一(yī)步完善立法。

考慮到故意傳播艾滋病罪與相關罪名的區分(fēn)和均衡，在增設故意傳播艾滋病罪時，需要特别注意兩個問題：

第一(yī)，故意傳播艾滋病罪的主觀方面應僅限定爲“故意”。刑法第330條規定的妨害傳染病防治罪包含過失犯罪，入罪門檻是“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。而根據我(wǒ)國傳染病防治法第3條規定，艾滋病屬于乙類傳染病。在立法未将乙類傳染病納入過失傳播犯罪範圍的情況下(xià)，單獨将過失傳播艾滋病這一(yī)乙類傳染病的行爲入罪，不符合刑法第330條将乙類傳染病排除在妨害傳染病防治罪範圍的立法目的。

第二，不必列舉故意傳播艾滋病罪的傳播行爲。刑法增設故意傳播艾滋病罪時，沒有對傳播的行爲方式進行列舉，這一(yī)方面是因爲主觀方面的“故意”設置可以将一(yī)些風險較低的傳播艾滋病行爲排除在犯罪範圍之外(wài)；另一(yī)方面，是因爲艾滋病傳播的方式多樣，且艾滋病患者在發現自己被感染艾滋病後基本上對艾滋病的傳播方式都有所了解，對艾滋病的傳播方式不作列舉并不影響人們對該罪行爲方式的認知(zhī)。另外(wài)，增設故意傳播艾滋病罪在入罪門檻上有必要采取“行爲”标準，即隻要有故意傳播艾滋病的行爲即可入罪。這主要是考慮到艾滋病對人體(tǐ)的嚴重危害性，故意傳播艾滋病行爲一(yī)經實施即将被害人置于對生(shēng)命、健康具有巨大(dà)危險的情境之中(zhōng)。刑法要防治艾滋病的傳播，必須着眼于消除這種可能導緻他人被感染的情境。