認定“非法持有”他人信用卡須主客觀一(yī)緻

作者：王東海（重慶市江北(běi)區人民檢察院），首載《檢察日報》2019.3.24

轉自：刑事實務

根據我(wǒ)國刑法第177條之一(yī)第1款規定，“非法持有他人信用卡，數量較大(dà)的”，構成妨害信用卡管理罪。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴标準的規定（二）》第13條規定，“非法持有他人信用卡，數量累計在五張以上的”，應當依照刑法第177條之一(yī)以妨害信用卡管理罪立案追訴。司法實踐中(zhōng)，對于非法持有他人信用卡“非法性”的判斷存在争議。有觀點認爲，隻要持有不屬于自己的信用卡，就是非法持有；也有觀點認爲，非法持有他人信用卡的非法性判斷，應當參照非法持有毒品、槍支等持有型犯罪中(zhōng)“非法性”的判斷，即應當是通過購買、盜竊、搶奪、搶劫、詐騙等非法的方式取得的信用卡。

應當說，犯罪是主觀惡性和客觀危害的統一(yī)，對于“非法持有他人信用卡”構成妨害信用卡管理秩序罪中(zhōng)“非法持有”的判斷，也應該遵循主客觀相統一(yī)的刑法原則。即，對非法持有他人信用卡“非法性”的認定，應當從主觀和客觀兩個維度進行判定，且應當對不同的行爲類型進行區分(fēn)對待，以使得認定結果符合罪刑法定、罪刑相适應等刑法原則和社會價值觀念。

一(yī)、主觀上具有違法犯罪的意圖

犯罪行爲是在主觀故意或過失支配下(xià)的行爲。非法持有他人信用卡構成妨害信用卡管理罪，要求行爲人主觀上必須具有犯罪故意。主要包括三個方面：

首先，行爲人需要明知(zhī)自己持有的是他人的信用卡。即，行爲人認識到自己持有的是信用卡，如果不知(zhī)道自己持有了他人的信用卡，或者不知(zhī)道自己持有的是信用卡，則不能構成該罪。如，行爲人盜竊了被害人的錢包後，并沒有發現錢包的内包裏有大(dà)量的信用卡，行爲人将錢包放(fàng)在住處進行非法持有；或者發現了錢包中(zhōng)有大(dà)量的卡，但沒有仔細辨别，認爲是會員(yuán)卡、公交卡等。這兩種情況下(xià)，均不能認定行爲人主觀上存在刑法上的明知(zhī)，進而認定其行爲構成妨害信用卡管理罪。

其次，行爲人明知(zhī)持有他人信用卡這一(yī)行爲本身的違法性。妨害信用卡管理罪作爲法定犯，是随着經濟社會的發展而産生(shēng)的，其違法性不同于自然犯。對于是否構成該罪的判斷，不能适用“不知(zhī)法律不免責”的判斷邏輯，而是需要行爲人對行爲本身不被法律所允許具有認知(zhī)，正如有學者所言，“對于故意的法定犯，故意的成立應要求行爲人對刑事違法性的形式層面有所認識，即要求行爲人認識到自己的行爲被前置法本身即行政法所禁止”。因此，構成該罪需要行爲人主觀上具有違法性認識，即行爲人在主觀上明知(zhī)持有他人信用卡這一(yī)行爲本身是違法的，是法律所不允許的。如果行爲人不知(zhī)道持有他人信用卡的行爲是違法的，則不宜認定行爲人持有他人信用卡的行爲構成該罪，畢竟，從刑法理論和客觀認識規律來說，行爲人隻有認識到自己行爲的性質，才能認識到自己行爲所産生(shēng)的危害結果。

再次，需要行爲人具有利用持有的信用卡進行違法或犯罪行爲的意圖。即使行爲人明知(zhī)自己持有的是他人的信用卡，也不宜一(yī)概認定爲犯罪，而是要求行爲人具有利用所持有的信用卡進行違法犯罪的目的。正如有學者所指出的，“銀行卡犯罪的關鍵在于非法使用銀行卡”，非法使用會造成惡意透支，或成爲行爲人電話(huà)詐騙、洗錢、行賄、偷稅等違法犯罪的工(gōng)具。如果隻是一(yī)般的持有而沒有使用于違法犯罪的目的，便不會對金融管理秩序造成損害，即不會侵犯破壞金融管理秩序罪所保護的法益。

二、客觀上獲取信用卡不具有合法性

對“持有”進行行爲類型劃分(fēn)，可以分(fēn)爲“合法持有”“違規持有”“非法持有”三個層次。第一(yī)個層次的“合法持有”，即行爲人持有他人信用卡具有合法的依據，如，行爲人基于委托授權、無因管理而暫時保管，或者基于贈與、擔保等民事關系而持有他人信用卡。此時，行爲人持有他人信用卡是合法的，持有的方式手段不存在違法性。在此情況下(xià)，即使行爲人具有非法使用的目的，也不能認定行爲人的持有行爲屬于“非法持有他人信用卡”，進而以妨害信用卡管理罪進行處罰。因爲，“任何人不因思想受處罰”這一(yī)古老的法律格言已被世界絕大(dà)多數國家所認可，也是當今世界民主法治國家刑法的通行原則。但是，這種情況下(xià)的持有——通過合法的途徑持有後産生(shēng)了利用信用卡實施違法犯罪的目的，可以成爲利用信用卡實施其他犯罪的預備犯或實行犯。如成爲惡意透支型信用卡詐騙罪、洗錢犯罪、行賄犯罪的預備犯，或成爲準備實施恐怖活動罪的實行犯。

第二個層次的“違規持有”，即行爲人持有他人信用卡雖然不具有合法依據，但是并不是通過違法犯罪的途徑獲得持有，是介于合法持有和非法持有之間的一(yī)種持有。如，行爲人通過購買而持有，或者通過拾得的途徑而持有等。對于通過購買而持有他人信用卡而言，根據《信用卡業務管理辦法》第36條規定，信用卡僅限于合法持卡人本人使用，不得出租或轉借信用卡及其賬戶。根據舉輕以明重的原理，出租、轉借不被允許，那麽出售信用卡更是不被允許，即使收購的是他人自願出售的真實信用卡，由于出售行爲的不合法，收購人無法取得合法持有依據。對于通過拾得途徑獲得的信用卡，根據不當得利應當返還的民法原理，拾得人應當返還給遺失人，因此，持有拾得的信用卡也沒有合法的持有依據。對于違規持有他人信用卡的情形來說，雖然其獲得信用卡的手段方式是不合法的，但并不能依此認定行爲人的行爲構成妨害信用卡管理罪，還需要行爲人具有非法使用的目的。

第三個層次的“非法持有”，即行爲人持有他人信用卡是通過積極的違法犯罪的方式取得的。如，行爲人通過詐騙、盜竊、搶奪、搶劫等違法犯罪的手段，獲得他人數量較大(dà)的信用卡而持有。這種情況下(xià)，則不需要查明行爲人主觀上具有非法使用的目的，可以利用刑事推定認定行爲人主觀上具有非法使用的目的，即，利用刑事推定的原理解決行爲人主觀上具有違法犯罪的主觀故意問題。因爲，其獲得信用卡的前提行爲是違法犯罪行爲，是刑法所禁止的。在通過上述手段獲得他人信用卡之後而非法持有的情況下(xià)，可以認爲“惡行補足惡意”，即惡性行爲本身便足以彰顯行爲人惡意的存在，可以認定通過該種手段持有的信用卡具有擾亂金融秩序的現實危險，而不必進一(yī)步證明其主觀上具有非法使用的目的。理論界早有學者指出：“雖然獲得信用卡的行爲是否違法并不直接決定持有行爲是否違法，但是違法獲得他人信用卡後而持有的，其持有行爲便具有非法性。”畢竟，“由結果推測故意”這一(yī)法律格言，在當下(xià)仍被廣泛适用且在不斷發揮其功能價值。

綜上，妨害信用卡管理罪和其他犯罪一(yī)樣，都是主觀惡性和客觀危害的統一(yī)，是主觀不法與客觀不法的結合體(tǐ)，兩者缺一(yī)不可。妨害信用卡管理罪保護的法益是正常的金融秩序，因此，對于合法取得他人信用卡而言，因爲取得行爲合法，所以無論行爲人是否具有利用信用卡進行違法犯罪的意圖，都不能認定行爲人的行爲構成妨害信用卡管理罪；至于是否構成其他犯罪的預備犯或實行犯，應根據證據另行判斷。在違規持有他人信用卡的情況下(xià)，構成妨害信用卡管理罪，需要證明行爲人具有使用其所持有的信用卡進行違法犯罪的意圖。在非法持有他人信用卡的情況下(xià)，應依法合理使用刑事推定，推定其具有非法使用的目的，如果不能提出合理辯解，則可以認定其構成妨害信用卡管理罪。